민법상 도급 전반에 대한 법적 쟁점 검토
Ⅰ. 민법상 도급의 의의
제664조 [도급의 의의] 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
1. 일의 완성
(1) 이른바, 노무공급계약의 일종이나, 특히 「일의 완성」을 목적으로 하는 데에 그 특색이 있다. 「일」이라 함은, 건물의 건축, 선박의 건조, 가구의 제작이나 수선, 양복․구두․세탁의 주문 등과 같은 유형적인 결과뿐만 아니라, 원고의 출판, 운송, 병의 치료, 소송사건의 처리, 음악의 연주 등과 같은 무형적인 결과도 포함한다.
(2) 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 무방하다. 따라서 판례는 ‘수급인이 제3자를 이용하여 공사를 하더라도 공사약정에서 정한 내용대로 그 공사를 이행하였다면 공사도급계약 불이행한 것이라고 볼 수 없으며, 수급인이 그의 노력으로 제3자와의 사이에 공사에 관한 약속을 한 후 도급인에게 그 약속 사실을 알려주지 않았다고 하더라도 이를 도급인에 대한 기망행위라고 할 수 없다’고 한다(대법원 2002.4.12. 선고 2001다82545).
[ 하도급제도 ]
하도급은, 원수급인과 하수급인 사이의 「도급계약」으로서, 원도급인과 원수급인 사이의 도급계약과는 별개의 계약이다. 하도급계약에 의해서는 하수급인은 원도급인에 대하여 직접 권리․의무를 지지 않는다. 그러나 원수급인은, 일의 완성에 관하여는, 하수급인의 행위에 대하여 책임을 져야 한다. 하수급인은 일종의 이행보조자이기 때문이다. 또한, 하도급은 원도급과 별개의 계약이기 때문에, 하도급금지의 특약이 있더라도, 이에 위반하여 제3자와 맺은 하도급계약이 당연히 무효로 되지는 않으며, 다만 원수급인이 원도급인에 대하여 계약상의 채무불이행의 책임을 질뿐이다(곽윤직 438면).
[ 위임과의 구별 ]
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2011.08.29
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