기본적으로 학생체벌이 헌법에 보장되어 있는 신체의 자유라는 기본권을 침해하는 것이므로 제한되어야 한다는 것에는 이견이 없을 것이다. 그러한 신체의 자유는 모든 자유의 기초가 되는 것이므로 헌법은 여러 실체법적 규정과 절차법적 규정을 두어, 그 보장을 강화하고 있는 것이다. 이러한 관점에서 볼 때 현실에서 이루어지고 있는 체벌은 상당한 불법적 양상을 보이고 있다.
신체의 자유 에 관한 헌법 조항은 불법적인 審問, 處罰, 强制勞役 등을 금하고 있으므로 학급에서 이루어지는 교사의 학생체벌 권한은 강압적인 방식으로 학생에게 자백을 받거나, 과도한 정도의 처벌을 하거나, 학생으로 하여금 자신의 잘못에 대해 반성하는 기회를 주기 위한 목적으로가 아닌 단순한 고통을 주기 위한 목적에서 강제적으로 학생에게 노역을 부린다면 기본적 인권인 신체의 자유를 침해하는 것임에도 불구하고 그러한 현상들이 있음이 사실이다.
또한 일반적으로 정학이나 퇴학 등 법률적 징계행위는 그 조건이 학칙 등에 규정되어 있으므로 그 정도의 적정성을 지킨다면 문제가 되지 않을 수도 있겠으나 체벌은 대개 그 규정이 없으므로 법률 없으면 범죄없고, 법률 없으면 형벌없다 는 죄형법정주의의 기본적 의미에 어긋난다고 할 수 있다. 물론 앞서의 재량권의 의미에서 살펴본 바와 같이 그러한 법규를 일일이 구체적으로 제정할 수 없을 것이다. 따라서 교사는 체벌 등의 처벌을 함에 있어 사전에 그러한 죄를 구성하는 행위는 어떠한 것이고 그에 대한 대가는 어떠한 것인지를 공표하는 방식으로라도 최소한 준칙화하여 학생들에게 주지시켜야 할 것이며 그렇지 않다면 그 권한은 제한될 수 있다고 할 것이다.
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2012.10.12
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