Ⅰ. 법 조문
헌법 제 25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다” 라고 규정하고 있다. 이것은 모든 국민에게 공무원이 될 기회를 주고 그 자격과 요건 및 절차는 법률로서 정하도록 하고 있는 것이다. 검사임용과 관려하여서는 검찰청법에서 그것을 규정하고 있다. 검찰청법 제 29조에서는 검사의 임명자격을 정하고 있는데, 그 자격은 1. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자 2. 변호사의 자격이 있는 자 이다.
같은법 제 34조에서는 검사의 임명 및 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 행한다라고 규정하고 있다.
Ⅱ. 검사임용행위의 법적 성질
검사의 임용은 검찰청법 제 29조의 자격을 갖춘자라 할지라도 검사로서의 자질, 능력 및 연수원에서의 성적등을 임용권자가 모두 고려하여 임용하게 되어 있다.
즉, 임용권자의 재량영역을 남겨두었기 때문에 검사임용행위는 재량행위로서의 성질을 갖는다. 판례1)1) 대판 1991. 2. 12. 선고, 90누5825
도 검사의 임용에 있어서 검사의 임용여부에 관한 것을 임용권자의 자유재량으로 보고 원칙적으로 사법심사의 대상으로 삼을수 없는 것으로 보고 있다. 그렇지만 적어도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있다고 하는 것이 판례의 입장이다.
Ⅲ. 무하자재량행사 청구권
1. 개념
행정청에 재량이 인정된 경우에도 거기에는 일정한 한계가 있으며, 그것을 위반한 경우에 위법이 된다는 것은 오늘날 이견이 없다. 이러한 재량한계론의 발전에 따라 재량권을 일탈․남용하면 행정처분은 위법하게 되는 바2)2) 박윤흔, 최신 행정법강의(상), 99년 3월 10일, 박영사, p.161
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2011.03.11
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