기속행위와 재량행위
Ⅰ. 의의
행정행위는 원칙적으로는 법률에 근거가 있어야 하고, 또한 그에 적합해야 한다. 그러나 행정행위는 근거법의 규정에 따라 법에 기속되는 정도가 다르다.
근거법이 행위의 요건 및 내용을 엄격하게 규정하고 있는 경우에 행정청은 이를 적용할 뿐이며 독자적 판단의 여지는 생기지 않는데 이러한 행위를 기속행위라 하며, 근거법이 행위요건 및 내용에 대하여 행정청에 일정하 한도에서 독자적 판단권을 주는 경우를 재량행위라 한다.
Ⅱ. 기속재량 ․ 자유재량 이분론
(1) 내용
이 학설은 재량행위를 기속재량 행위와 자유재량 행위로 나누어, 실제적 의미의 재량행위는 자유재량만으로 한정하여 파악하였다.
여기서 기속재량 행위란 무엇이 법인가의 재량으로서 그 재량에 위반하는 행위는 기속행위의 위반과 같이 위법행위가 되고, 사법심사의 대상이 된다.
이에 반하여 자유재량 행위란 무엇이 행정상 편의성이 있는가 또는 합목적성이 있는가의 재량을 의미하는 것으로 그 재량에 위반하는 행위는 부당행위에 불과한 것이 된다.
(2) 기속재량․자유재량 이분론의 불합리성
위와 같은 이분론은 재량행위 중에서, 재판통제가 전적으로 배제되는 것은 자유재량에 한정시키고, 기속재량 행위는 기속행위와 마찬가지로 재판통제의 범위에 포함시키려는 의도에서 주장되었던 것이다. 즉, 엄격한 의미의 재량행위를 축소함으로써 재판통제의 범위를 확대하기 위한 것이 그 본질적 의도이다.
그러나 현재 상황하에서 이 이론은 그 타당성이 많이 퇴색하였다. 우선 오늘날에는 재량행위도 그 일탈․남용의 경우에는 모든 재량행위가 사법통제의 대상이 되고 있기 때문에, 과거에 제한적이나마 사법통제에 포함시키기 위하여 기속재량이라는 개념을 둔 취지는 그 의의를 상실했고, 또한 기속재량 행위를 위에 상술한 바와 같은 개념으로 파악한다면, 이는 본질적으로 기속행위와 다를 바가 없기 때문이다.
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2011.07.12
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