대집행은 대체적 작위의무를 그 의무자가 이행하지 아니하는 경우에 당해 행정청이 그 의무를 스스로 행하거나 제3자로 하여금 이를 행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 행위를 의미한다.
2. 법률관계의 성질과 주체
자기집행의 경우 모든 과정․법률관계가 공법관계로서의 성질을 가진다. 이는 직접강제로 보아 요건과 절차를 정비함이 바람직하다는 견해가 있다.
타자집행의 경우 비상시의 대집행은 공법관계이나 평상시의 대집행의 경우 행정청과 제3자와의 관계는 계약을 통해 맺어진 사법관계이고 제3자와 의무자간에는 아무런 직접적 법률관계가 없다.
그리고 대집행의 주체는 의무를 부과하는 처분을 한 행정청 또는 관할 행정청이 된다.
3. 요건
1) 대체적 작위의무의 불이행
i) 법령 또는 이에 근거한 행정처분에 의하여 부과된 의무
ii) 대체적 작위의무
a. 도로․공원부지를 불법점거하여 그 위에 공작물을 설치하고 있는 경우
부작위 의무의 위반이므로 먼저 당해 불법공작물의 철거를 명함으로써 부작위의무를 작위의무로 전환한 연후에 그 작위의무의 위반을 이유로 대집행한다.
b. 토지․건물 등의 인도의무가 대집행의 대상이 되는지 여부
존치물의 반출은 건물 등의 인도에 따르는 부수적 행위에 불과하고 토지․건물을 점유하고 있는 사람의 퇴거는 대체적 작위의무에 해당하지 않고 신체에 대한 직접강제이므로 대집행의 범위를 벗어나는 것으로서 별도의 법적 근거가 필요하다.
2) 다른 수단으로서는 그 이행확보가 곤란할 것 (비례원칙)
집행벌․직접강제 등의 행정상 강제집행수단을 여기서 말하는 다른 수단으로 볼 수는 없으므로 실질적으로는 의미가 없다.
3) 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것일 것
(비례원칙의 구체적 적용에 따른 요건)
4) 불가쟁력의 발생여부
불가쟁력이 발생하기 전에도 대집행할 수 있으므로 의무자는 취소쟁송단계에서 집행정지결정을 신청할 필요가 있다.
2012.01.18
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