형법상 기대가능성이란 행위자에게 행위 당시의 구체적 사정으로 미루어 범죄행위 대신에 적법행위로 나올 것을 기대할 수 있는 가능성을 말한다.
[기대가능성이 없다고 본 판례]
① 입학시험에 응시한 수험생으로서, 자기 자신이 부정한 방법으로 탐지한 것이 아니고 우연한 기회에 미리 출제될 시험문제를 알게 되어 그에 대한 답을 암기하였을 경우, 그 암기한 답에 해당된 문제가 출제되었다 하여도 위와 같은 경위로서 암기한 답을 그 입학시험 답안지에 기재하여서는 안 된다는 것을 그 일반 수험자에게 기대한다는 것을 보통의 경우 도저히 불가능하다(대판 1966.3.22. 65도1164).
② 처녀의 신분으로 이혼한 남자와 혼인한 후 남편의 전처가 이혼무효의 소를 제기함으로써 남편과 전처와의 혼인이 부활되고 자신의 혼인은 취소되었음에도 남편과 동거생활을 계속하다가 전처로부터 간통죄로 고소된 경우 간통죄의 구성요건에는 해당되지만 그러한 행위를 하지 않으리라는 기대가능성이 없다.(대판 1993.1.6. 92고단4640)
③ 동해방면에서 명태잡이를 하다가 기관고장과 풍랑으로 표류중 북한괴뢰집단의 함정에 납치되어 북괴지역으로 납북된 후 북괴를 찬양 고무 또는 이에 동조하고 우리 나라로 송환됨에 있어 여러 가지 지령을 받아 수락한 소위는 살기 위한 부득이한 행위로서 기대가능성이 없다.(대판 1967.10.4. 67도1115)
2011.08.29
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