대법원 판례상의 음란개념에 대한 비판과 헌법재판소의 새로운 음란개념
1. 음란성 판단에 있어 반영되어야 할 요소
표현물의 淫亂性 여부를 판단함에 있어서는 다음과 같은 요소들이 충분히 반영되어야 한다. 첫째, 성도덕관념 내지 성문화관이 시대에 따라 변하고 사회에 따라 다르므로 현재 이 시점의 우리 사회에 있어서 성숙한 성인의 지배적인 성도덕관념과 성문화관에 의거하여 판단하여야 할 것이다. 둘째, 표현물 자체로서 객관적으로 판단하여야 하며 제조자나 판매자의 주관적인 의도에 따라 좌우되어서는 안 될 것이다. 셋째, 음란죄의 보호법익은 정보수용자측의 성적 수치감정의 보호에 있는 것이 아니라 성도덕의 보호에 있다는 점에 유의하여야 한다. 넷째, 특히 중요한 요소로서, 헌법상의 기본권인 표현의 자유 및 예술의 자유의 가치와 최대한 조화될 수 있도록 판단하여야 할 것이다.
2. 대법원 판례상 음란개념에 대한 비판
그러나 지난 수십년동안 대법원은 “淫亂”개념을 대단히 폭넓게 규정함으로써 많은 예술표현들을 형사처벌의 대상으로 삼아 왔다. 즉, 대법원은 淫亂을 “① 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 ② 건전한 성풍속이나 선량한 성적 도의관념에 반하는 것”이라고 매우 넓게 규정하여 왔었다. 대판 1987. 12. 22. 87도2331; 1991. 9. 10. 91도1550; 1995. 6. 16. 94도1758; 1995. 6. 16. 94도2413; 1997. 8. 22. 97도937.
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2011.08.29
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