처분의 적법성이 다투어지는 항고소송에서 처분청이 처분당시 밝혔던 근거와 다른 사유를 추가하여 처분의 적법성을 주장할 수 있는 가의 문제이다.
2. 유사개념
1) 하자의 치유
처분사유의 추가는 법령상 요구되는 이유부기의무를 이행하지 아니하다가 사후에 이유부기를 행하는 처분이유의 추완에 의한 하자의 치유가 구분된다.
2) 행정행의 전환
처분사유의 추가는 동일한 처분에 관한 것으로 흠있는 행정행위를 다른 행정행위로 유지시키는 행정행위의 전환과 구분된다.
3) 행정행위의 사후변경
처분사유의 추가는 처분의 동일성에 영향을 주지 않는다는 점에서 흠있는 행정행위를 다른 행위로 대체하는 행정행위의 사후변경과 구별된다.
Ⅲ 처분 사유의 추가의 허용여부
1. 문제점
처분사유의 추가 변경을 부정하게 되면, 원고가 승소한 후에도 행정청은 새로운 처분사유를 이유로 다시 불이익처분을 하더라도 그 처분은 기속력에 반하지 않고 그 결과 분쟁의 일회적 해결을 도모할 수 없으며, 이를 전면적으로 긍정하게 되면 행정청이 원고가 예상치 못했던 처분사유를 처분시가 아니라 소송계속 중에 제시함으로써 원고의 공격, 방어권을 침해하게 된다. 따라서 이를 허용할 것인지, 허용하더라도 어느 범위에서 허용할 것인지가 문제되므로 이를 살펴보기로 한다.
2. 학설
1) 긍정설
이 견해의 논거로는 하기와 같다.
첫째, 처분사유의 추가 변경을 불허한다고 하더라도 행정청은 그 새로운 사유를 근거로 다시금 거부 내지 불허처분을 할 수 있으므로 처분사유의 추가 변경을 불허하는 것만으로는 분쟁을 해결할 수 없다는 점
둘째, 법원은 당초의 처분사유가 부당하더라도 행정소송법상의 직권주의(행정소송법 제26조)에 의해 그 밖의 사실적 법적 근거에 의해 처분의 적법성 여부를 검토할 수 있다는 점 등을 들고 있다.
2011.08.29
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