각국에서 쟁의권 보장의 공통적인 법적효과는 쟁의행위가 비록 근대 시민법상 위법성을 가진다고 하더라도 그 위법행위에 대한 책임을 전면적으로 인정하는 것이 아니라 오히려 책임을 묻지 아니하거나 책임을 제한하는 데 있다. 그 제도적 보장은 영국과 미국의 경우 판례와 제정법에 의하여, 우리나라를 비롯한 독일과 일본은 헌법상 기본권으로 확립하고 있다. 어떠한 제도를 통하던 중요한 것은 쟁의행위가 원칙적으로 민·형사상 적법성을 가진다는 것이다.
그러므로 쟁의행위의 민·형사면책이란 헌법 제33조가 보장한 권리의 범위 내에 포함되는 쟁의행위가 적법성을 추정받아 원칙적으로 민사상 및 형사상 위법으로 평가되지 않는다는 것을 의미하는 것이어야 한다. 민·형사법이 상정하고 있는 여러 현상과는 이질적인 의미를 갖는 노동법상의 쟁의행위를 민·형사법의 구조 내에서 전면적으로 규율하려고 하는 것은 쟁의행위가 헌법상 기본권으로 원칙적 합법성을 득한 오늘날‘방법론상’문제가 있는 것이라 아니할 수 없다.
기본권의 행사가 범죄행위나 불법행위의 구성요건에 해당한다는 것을 전제로 하는 것은 법구조상으로도 적합하지 아니하며 이러한 측면에서 위법성조각설의 입장을 가진 견해들도 「쟁의행위가 쟁의권 보장에 의하여 원칙적 위법에서 원칙적 적법으로 전화하였다는 점을 무시할 수는 없으므로 정당한 쟁의행위에 대한 위법성 조각의 의미는 새롭게 이해해야 한다」, 「현행법 체계에서는 쟁의행위의 원칙적인 적법성을 확정하고 있으므로‘정당성’이‘위법상조각’사유가 아니라‘정당한 것을 넘는 것’이‘위법성 창출사유’」라고 하여 쟁의행위에 대한 원칙적으로 적법성을 부여하는데 있어서 크게 차이를 두지 않는다.
2011.08.29
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