위법성 이론의 개요 (형법)
Ⅰ. 서설
1. 위법성의 의의
인간의 행위가 법질서 전체의 입장과 객관적으로 모순․충돌하는 것을 위법성이라 한다.
2. 불법과의 구별
위법성은 구성요건에 해당하는 행위의 속성을 의미하나, 불법은 위법하게 평가된 행위 그 자체를 의미(통설)한다.
3. 위법성과 구성요건해당성과의 구별
구성요건해당성은 금지 또는 요구위반행위의 표지를 주관적․객관적 면에서 실현시킨 규범위반이나, 위법성은 행위자의 행위가 이와 같은 규범위반을 넘어 법질서 전체와 모순․충돌하여 구체적으로 규범을 침해한 것을 의미한다.
4. 위법성과 책임의 구별
위법성은 일반적인 의무규범에 대한 위반으로 객관적이나, 책임은 의무규범위반에 대한 개인적인 비난가능성의 유무를 판단하는 행위자에 대한 주관적인 판단을 의미한다.
Ⅱ. 위법성의 본질
1. 형식적 위법성론
위법성의 본질은 법규범에 규정된 작위 또는 부작위의무의 침해에 있다고 보아 위법성평가의 기준을 형식적인 법률의 규정 그 자체에 두고, 이에 위반하면 위법이라고 평가하는 견해이다.
2. 실질적 위법성론
위법성을 규범에 대한 형식적 위반으로만 이해하지 않고, 그 규범의 근저에 있는 실질적 기준에 따라 위법성의 의미를 파악하려는 견해로, 위법성의 평가기준에는 ① 권리침해설(Feuerbach), ② 법익침해설(Liszt), ③ 규범위반설(M.E.Mayer) 등이 있다.
Ⅲ. 위법성의 평가방법
1. 객관적 위법성론
위법성이란 객관적인 평가규범에 대한 위반을 의미한다는 견해이다.
(1) 형법의 성격 : 객관적 평가규범
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2011.08.29
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