‘범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.’
Ⅰ. 서설
1. 의의
중지미수란 범행의 실행에 착수할 자가 아직 범죄를 완성하기 전에 자의로 범행을 중지하거나 결과의 발생을 방지하는 경우를 의미한다.
[특별법위반범에도 중지미수 적용이 가능한지]
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4, 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 범한 자를 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있는 바, 이는 절도, 주거야간침입절도 특수절도 및 그 미수죄의 상습범행을 형법각칙이 정하는 형보다 무겁게 가중처벌하고자 함에 그 입법목적이 있을 뿐 달리 형법총칙 규정의 적용을 배제할 이유가 없는 것이므로 중지미수에 관한 형법 제26조의 적용을 배제하는 명문규정이 없는 한 위 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반의 죄에 위 형법 규정의 적용이 없다고 할 수 없다(대판 1986.3.11. 85도2831)
2. 법적 성격(형의 필요적 감면의 근거)
(1) 형사정책설
1) 퇴각을 위한 황금다리이론
형사정책적 고려를 하여 실행에 착수한 행위자가 스스로 범죄완성을 저지하도록 하는 수단이라는 견해
2) 보상설(은사설, 공적설)
결과발생을 방지하고 합법성의 세계로 돌아온 것에 대해 법률이 행위자에게 은혜를 베푸는 것이라는 견해
3) 형벌목적설
중지미수는 일반예방이나 특별예방의 목적에 비추어 봐서 처벌이 필요하지 않거나 그 필요성이 줄어든 경우라는 견해
(2) 법률설
중지미수가 범죄성립요건의 하나인 위법성이나 책임을 소멸 또는 감소하게 하는 것으로 이해하는 견해
(3) 결합설
1) 책임감소설과 형사정책설의 절충설로 이 견해가 다수설이다.
2) 형벌목적론적 책임감소설
2011.08.29
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