형법 16조는 ‘자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.’고 규정하고 있다.
이때 16조의 의미 해석이 문제되는바 특히 정당한 이유가 있는 경우 벌하지 않는 것으로 하고 있는데 이때의 정당한 이유가 무엇인지에 대해 살펴보기로 한다.
2. 정당한 이유
(1) 정당한 이유의 판단의 척도
1) 개요
행위자에게 착오의 회피가능성이 없는 경우에 정당한 이유가 있다고 본다.
2) 금지착오에서 정당한 이유의 의미 관련 판례
피고인이 1975.4.1자 서울특별시 공문, 1975.12.3자 서울시의 식품제조 허가지침, 서울시의 1976.3.29자 제분업소 허가권 일원화에 대한 지침, 피고인이 가입되어 있는 서울시 식용유협동조합 도봉구 지부의 질의에 대한 도봉구청의 1977.9.1자 질의회시 등의 공문이 곡물을 단순히 볶아서 판매하거나 가공위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩 등을 가공할 경우 양곡관리법 및 식품위생법상의 허가대상이 아니라는 취지이어서 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀 등을 빻아서 미싯가루를 제조하는 행위에는 별도의 허가를 얻을 필요가 없다고 믿고서 미싯가루 제조행위를 하게 되었다면, 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고 또 그렇게 오인함에 어떠한 과실이 있음을 가려낼 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.(대판 1983. 2. 22. 81도2763)
(2) 착오의 회피가능성의 판단기준
1) 양심의 긴장설
양심의 긴장을 다하였으면 위법성을 인식할 수 있었던 경우의 착오는 책임비난 가능하다는 학설로 독일 판례의 입장이다.
2) 지적 인식능력설
위법성을 인식할 능력이 있었음에도 이를 발휘하지 아니하여 위법성을 인식하지 못했을 때 책임비난 가능하다는 학설로 다수설의 입장이다.
2011.08.29
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