근로계약의 의미와 효력 등에 대한 근기법상 검토
Ⅰ. 서설
1. 의의
근로계약이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 민법상의 고용계약이 대등한 당사자간의 사적 자치를 전제로 한 것에 반해 근로계약은 노사간의 불평등관계를 전제로 한 개념이다.
2. 문제의 소재
이하에서는, ⅰ) 근로계약의 법적 성질, ⅱ) 근로계약과 고용계약이 성질상 동일한지 여부, ⅲ) 근로계약의 성립을 위하여 근로계약만으로 충분한가 여부, ⅳ) 근로계약의 효력, ⅴ) 근로관계의 특색 등에 관하여 논의하기로 한다.
Ⅱ. 근로계약의 법적 성질
1. 문제점
근로계약은 유상/쌍무계약이다. 그러나 근로계약은 근로제공과 임금지급 이외에도 여러 가지 권리의무가 포함되어 있으며, 신분관계를 형성하는 계약인가에 관하여 견해가 대립한다.
2. 학설
1) 채권계약설
채권계약설은 근로관계를 근로제공 및 임금지급에 관한 순수한 쌍무적 채권/채무관계로 파악하며, 근로제공 및 임금지급 등의 주된 의무는 물론 충실의무 및 배려의무 등의 부수적 의무도 채권/채무관계에서 도출되는 의무로 파악하는 견해이다.
2) 신분계약설
신분계약설은 근로관계가 근로자와 사용자간에 채권/채무관계를 규율하고 있음은 물론 신분관계를 형성하는 것으로 파악하고 있다. 동 견해에 의하면 충실의무 및 배려의무 등의 의무는 당사자간의 신분관계에서도 도출될 수 있는 의무라고 한다.
3. 판례의 태도
판례의 태도는 분명하지는 않으나, 기본적으로 채권계약적 성질을 전제하면서, 신분관계설정행위 또는 인간관계의 형성 등 인격실현행위라는 점을 긍정하고 있으므로 신분관계설의 입장으로 보인다.
4. 검토의견
근로관계는 재산거래관계와는 달리 노무제공을 매개로 하는 계속적인 인격적 결합관계이기 때문에 근로계약은 채권계약으로서의 성격과 함께 신분계약으로서의 성격도 함께 갖는다고 보는 것이 타당하다.
Ⅲ. 근로계약과 고용계약의 구별 여부
1. 문제점
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2012.01.18
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