민사소송법상 소송요건의 조사
1. 조사의 개시
소송요건의 대부분은 분쟁의 합리적․효과적 해결을 위한 공익적 요청상 인정되는 것이므로 원칙적으로 법원의 직권으로 조사하여야 한다. 그러나 당사자의 이익을 주안으로 한 소송요건(예, 임의관할, 중재계약, 소송비용의 담보제공 등)은 당사자의 주장을 기다려 조사하여야 한다.
2. 조사의 資料蒐集
① 소송요건의 존부를 판단하기 위한 자료의 수집을 누가 하여야 하는가에 따라 소송요건 사이에도 약간의 차이가 있다. 법원이 직권으로 자료를 수집하여 소송요건의 존부를 판단하여야 하는 직권탐지형의 소송요건(예, 재판권의 유무, 전속관할, 기판력의 존부, 당사자의 실재, 당사자능력, 소송능력, 대리권의 존부 등)과 당사자가 제출한 자료에 의존하여 그 존부를 판단하는 변론주의형의 소송요건(예, 권리보호의 자격과 이익, 당사자적격, 임의관할, 중재계약 및 소송비용의 담보제공 등의 방소항변 등)이 있다. 양자를 구별하는 기준은 각 소송요건이 가지는 공익성의 강도에 따라 정하여 진다. 공익성이 강한 경우에는 직권탐지형 소송요건이라고 보아야 하고, 그 강도가 약한 경우에는 변론주의형 소송요건으로 보아야 할 것이다.
② 소송요건 중 증거자료의 수집 형태에 따른 분류를 위 ①과 같이 2가지로 분류하는 것이 통설적인 견해이나, 위와 같은 형태 외에 당사자가 제출한 사실․증거에 한하되 당사자간의 자백에 구속되지 않는 제3의 형(직권심사․직권조사)을 인정하자는 새로운 주장이 있고, 이에는 소의 이익(종래의 경우 변론주의), 전속관할 및 소송 중의 소제기의 요건(종래 직권탐지형)이 이에 해당한다는 것이다.
3. 조사의 절차와 입증책임
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2012.01.18
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