민소법상 소송에서의 소송상의 합의(소송계약)
Ⅰ. 들어가며
민사소송에서 소송상의 합의라 함은 현재 계속 중이거나 또는 장래에 계속될 특정의 소송에 대해 직접 또는 간접으로 어떠한 영향을 미치는 법적 효과의 발생을 목적으로 한 당사자 사이의 합의를 말한다.
Ⅱ. 허용여부
1. 문제점
소송상 합의에 대하여 관할의 합의(제29조), 담보제공방법에 관한 합의(제122조 단서), 담보물변경의 합의(제126조 단서), 불항소합의(제390조 제1항 단서) 등 법률상 명문의 규정이 있는 경우에 소송상 합의가 허용됨에는 의문이 없다. 나아가 법률상 명문의 정함이 없는 경우에도 이를 일반적으로 허용할 것인가는 문제이다.
2. 학설
이에 대해 편의소송이 금지된다는 것과 소송법 관계에서는 사적자치의 원칙이 적용되지 않음을 근거로 부정하는 견해가 종래 있었다. 그러나 오늘날에는 전속관할에 관한 합의, 증거력계약과 같이 공익에 직결되는 강행법규를 변경하거나 배제하려는 합의는 무효로 보더라도 당사자의 의사결정의 자유가 확보된 소송행위에 관한 계약까지 그 적법성을 부정할 이유는 없다는 것이 통설과 판례이다. 예를 들면 부제소특약, 불상소의 합의, 소취하․상소취하의 합의, 증거계약 등이 그것이다.
Ⅲ. 법적 성질
1. 문제점
명문의 규정이 없는 경우 적법설에 의할 때, 소송상 합의의 법적 성질이 문제된다. 이는 명문의 규정이 없는 소송상 합의가 이루어진 후 이를 위반한 경우의 법적 효과와 관련된다.
2. 학설
(1) 사법계약설
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2012.01.18
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