행소법상 협의의 소익 (행정소송법)
I. 들어가며
1. 의의
협의의 소익이란 분쟁을 재판에 의하여 해결할 만한 현실적 필요성을 말한다.
2. 논점
협의의 소익은 소송요건이므로 직권조사사항이며, 그 흠결이 있으면 각하판결을 하는 것이 원칙이다.
협의의 소익을 인정하는 이유는 승소판결이 있더라도 실질적인 구제가 되지 않는 다면 무의미한 소송이 되기 때문에 남소방지와 소송경제의 차원에서 인정되는 제도이다.
다만, 국민의 재판청구권을 침해하지 않는 범위 내에서 인정되어야 할 것이다.
II. 이론적 검토
1. 입법상 과오여부
1) 過誤說
행소법12전단은 원고적격에 관한 조항이고, 후단은 권리보호의 필요에 관한 조항이므로 동일하게 법률상 이익이라고 규정하고 있는 것은 입법상 과오라고 보고 있다(多).
2) 非過誤說
행소법12전단은 처분의 효력이 존속하고 있는 경우의 원고적격에 관한 것이고, 후단은 처분의 효력이 소멸한 뒤의 원고적격에 관한 것으로서, 소의 이익에 관해서는 규정이 없고 學說과 判例에 의해 맡겨진 것이라고 보고 있다(홍정선).
3) 검토
小數說이 제시하는 해석론도 입법상의 문제점으로 모순없이 해결하는 방법으로서 논리적일 수 있으나, 多數說처럼 입법취지를 12조전단은 원고적격으로, 후단은 소의 이익으로 보는 것이 타당하다고 본다. 따라서 입법적 해결이 필요하다.
2. 계속적 확인소송과의 관계
소의 이익을 처분이 소멸되면 처분에 대한 취소가 무의미하므로 獨逸의 계속적 확인소송의 정당한 이익으로 이해하는 입장이 있다(多數說).
반면, 우리나라에는 계속적 확인소송이 존재하지 않으므로 취소소송에 있어서의 권리보호의 필요만으로 파악하는 것이 타당하며 처분이 소멸된 후에도 취소할 위법상태가 존재한다는 점에서 반대하는 견해가 있다(김동희).
3. 법률상 이익의 범위
명예와 신용 등의 이익을 회복하기 위하여 당해 처분의 취소를 청구할 수 있을 것인지가 문제된다.
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2012.01.18
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