원시적으로 그 실현이 불가능한 給付를 목적으로 하는 계약은 무효로 하며 이때 계약교섭의 당사자 사이에 비록 契約締結行爲를 하였다 하더라도 그것으로서 계약성립의 효과를 가져오지 못하며, 따라서 계약의 내용에 의하여 생길 것으로 기대되었던 給付義務도 발생하지 않는다.
이와 같이 원시적 불능의 給付에 관한 계약이 체결된 경우는 계약체결의 좌절로 계약성립과 그로 인한 給付受領을 기대하였던 교섭당사자에게 예측하지 않은 손해를 입히게 되므로 단지 契約締結上의 過失의 문제가 될 뿐이며, 債務不履行은 사후적으로 발생한 給付障碍에 관한 것만을 대상으로 한다고 한다.
2. 원시적 불능과 계약체결상의 과실과의 관계
일반적으로 給付는 債權成立時에 실현가능성을 가져야 하므로 채권의 성립시에 이미 給付의 불능이 확정적이라면, 즉 原始的 不能이라면 그 채권은 유효하게 성립하지 못한다고 한다. 그런데 우리 민법 제535조는 그 제목을 「契約締結上의 過失」로 하여 이러한 原始的 不能에 관하여 채무자가 그 불능을 알았거나 또는 알 수 있었을 때에는 상대방에 대하여 그 계약의 유를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다고 하고 있다. 이규정은 원시적 불능에 관한 것으로서 일반적으로 이해하고 있다. 그리고 더 나아가 이 규정은 契約締結上의 過失이 문제될 수 있는 여러 가지 경우 중에서 하나의 경우에 관해서만 규율하고 있는 것으로 다수의 견해는 이해하고 있다. 그러나 반대로 제535조의 원시적 불능인 경우를 제외한 다른 유형의 계약체결상의 과실책임을 부인하는 견해도 있다.
2012.10.12
2페이지
