법익의 보호 또는 사회윤리적 심정가치의 보호를 임무로 하는 형법의 정당성이 인정된다고 하더라도, 형법을 통한 법익 또는 사회윤리가치의 보호가 무제한하게 허용될 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 형법이 사용하는 제재수단으로서의 형벌은 그 자체가 시민의 자유와 권리에 대한 중대한 침해하고 볼 수 있기 때문이다.
이에 따라서 우리 헌법 제13조 1항 전단은 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며 라고 규정하고, 제12조 1항 후단은 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 고 규정하고 있다. 이는 어떠한 행위도 그 행위가 행해지기 이전의 법률로 가벌성(범죄성립요건 및 형벌의 종류와 정도)이 법률로 규정된 경우에만 처벌할 수 있다는 것을 의미한다. 즉 국민의 권리와 자유를 제한하거나 새로운 의무를 부과할 때에는 의회가 제정한 적정한 법률에 의하여야 한다는 현대 법치국가원리의 형법적 표현으로서, 오직 성문법만이 행위의 범죄성과 그 법률효과로서 형벌 또는 보안처분을 정할 수 있다는 형법의 기본원리를 죄형법정주의라고 한다.
이러한 죄형법정주의는 국가형벌권의 확장과 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 형법의 최고원리이며, 형법의 보장적 기능도 이에 의하여 비로소 수행될 수 있다. 형법 제1조 1항이 「범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다」고 규정한 것도 형법의 기본원리로서 죄형법정주의를 (간접적으로) 규정한 것이라고 볼 수 있다.
2. 연혁과 사상적기초
1) 죄형법정주의의 연혁
죄형법정주의는 라틴어「nulleun crimen, nulla poena sine lege (scripta)」로 표현되지만, 이는 로마법에서 인정된 원칙이 아니라 1801년 독일의 형법학자 포이엘바하(Feuerbach)에 의해 사용된 개념이다.
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2012.10.12
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