법률행위적 행정행위 중 형성적 행위는 행정행위의 상대방에 대하여 일정한 권리‧능력‧포괄적 법률관계 기타 법률상의 힘을 발생‧변경‧소멸시키는 행정행위를 의미한다. 이러한 형성적 행정행위에는 크게 특허, 인가, 대리 등이 있다. 이하에서는 이와 관련하여 살펴보고자 한다.
2. 특허
① 개념
특허란 특정인을 위하여 권리‧능력 또는 포괄적 법률관계를 설정하는 행위를 의미한다.
구별 개념으로 크게 문제되는 것이 허가인데 특허와 허가의 본질적인 차이는 특허가 권리의 설정행위라면 허가는 반사적 이익의 부여행위라는 것이다. 허가로 인한 이익은 반사적 이익으로서 국가의 보호를 받지 못하는 반면 특허는 권리로서 국가의 보호를 받는다. 권리라는 개념은 자기에게 유리한 법적이익을 누릴 힘을 의미하므로 본질적으로 독점적 이익을 의미한다. 따라서 어느 광구에 광업권을 취득한 광업자는 그 광구에 관한한 독점적 이익 또는 권리를 누리므로 어느 누구도 심지어 행정청조차도 그의 이익을 침해할 수 없다. 즉, 행정청이 위법하게 자신의 광구에 제3자를 상대로 광업허가를 발한 경우에는 이의 취소를 구할 수 있다.
또한 공무원임용에 의하여 공무원으로 임용되면 징계사유나 형사처벌이 아닌 한 공무원의 신분은 보호되어 함부로 공무원의 신분관계를 소멸시킬 수 없다.
② 성질
성질은 크게 수익적 행정행위와 재량행위(자유재량행위)의 성격을 지닌다. 특허가 자유재량행위라는 의미는 특허의 경우 헌법상 영업의 자유에 관계된 것이 아니며, 특허로 주는 권리는 워낙 이익이 크기 때문에 행정청이 행정목적 달성의 필요성을 고려하여 광범위한 전문적∙기술적 재량으로 판단할 문제라는 데에 있다. 다만, 이러한 자유재량행위의 개념의 문제점은 허가의 경우와 똑같이 최근 비판받고 있다.
2012.01.18
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