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형법착오론정리
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위법성의 인식의 체계적 지위
쟁점 : 책임의 구조에 있어서 위법성의 인식이 어떤 지위를 가지느냐, 즉 위법성의 인식이 구성요건요소인지 책임요소인지에 관한 견해대립
실익 : 위법성의 인식의 지위를 어떻게 파악할 것인가는 위법성의 인식이 없는 경우인 법률의 착오에 대한 법률상의 효과에 관하여 결론을 달리하게 된다.
고의설 : 고의를 구성요건실현의 인식과 의사를 의미하는 구성요건적 고의와 위법성의 인식을 포함하는 책임요소라고 봄
1. 엄격고의설
고의에는 범죄사실의 인식 이외에 현실적인 위법성의 인식을 필요로 한다는 견해. 사살의 착오와 법률의 착오, 구성요건의 착오와 금지의 착오의 구별은 없어지고 모든 착오를 같은 기준에 의하여 처리하는 점에서 이론의 명확성을 갖는다.
- 비판
■ 대부분의 중범죄는 흥분된 감정상태나 순간적인 격분으로 이루어지기 때문에 행위시에 그 행위가 위법하다는 것을 생각하지 못한 경우에 과실범으로 처벌될 수 있을 뿐이어서 처벌의 흠결을 나타낸다.
■ 행정법의 경우 위법성의 인식이 없는 경우가 많으므로 행정단속목적을 달성하는 것이 곤란하게 된다
■ 확신범 또는 상습범에 대해서는 법률배반적인 기본태도로 인하여 위법성의 인식을 기대할 수 없으므로 고의범에 의하여는 처벌할 수 없다는 결론이 된다.
2. 제한적 고의설
고의의 구성요소가 되는 위법성의 인식은 반드시 현실적, 심리적 인식을 요하는 것
이 아니라 인식의 가능성으로 족하다. (가능성설, 법과실준고의설, 법맹목성이론)
- 비판
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2011.03.10
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