근로계약의 의의․법적성질․기능 및 특색과 체결과정에 대한 근로기준법상 검토
Ⅰ. 들어가며
1. 의의
근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급하는 것을 내용으로 하는 근로기준법상의 계약을 말한다.
민법상의 고용계약은 대등한 당사자간의 사적 자치를 전제로 한 것이나, 근로기준법상의 근로계약은 노사간의 불평등관계를 전제로 대두된 법 개념으로서 근로자의 지위를 법적으로 보호하고자 당사자가 실질적으로 자유롭고 대등한 관계를 유지시킬 수 있도록 일정한 법적 제한이 가해지게 된다.
2. 문제의 제기
고용계약과 달리 근로계약이라는 용어를 사용하는 근로기준법에서는 다양한 분쟁해결의 필요성상 근로계약과 관련된 법리의 체계적인 분석이 요구되는 바, 근로계약과 관련된 문제는 다음과 같은 것이 제기된다.
첫째, 근로계약의 성질론이다. 근로계약의 본질이 채권관계인가, 신분관계인가의 문제이다.
둘째, 근로계약과 고용계약의 관계이다. 근로계약과 고용계약이 성질상 동일한 것인가(동일설),완전히 구별되는 개념인가(준별설)의 문제이다.
셋째, 근로계약과 근로관계의 관계이다. 근로관계의 성립을 위하여 근로계약만으로 충분한 것인가, 근로계약의 체결 이외로 작업개시 또는 경영체계로의 편입이라는 사실적 요소가 필요한가에 관한 문제이다.
넷째, 근로계약의 기능이 약화되면서 근로계약 성립이후 사용자의 일방적인 근로관계의 변경을 어떻게 통제할 것인가의 문제이다.
다섯째, 근로관계의 특색이다. 위와 같은 근로계약의 성질상 근로관계는 몇가지 특색을 보이고 있다.
Ⅱ. 근로관계의 법적 성질
1. 학설
1) 채권관계설
채권관계설은 근로관계를 근로자와 사용자간의 근로제공 및 임금지급에 관한 쌍무적 채권․채무관계로 파악한다.
2) 신분관계설
신분관계설은 근로관계가 근로자와 사용자간의 채권․채무관계를 규율함은 물론 나아가 하나의 신분관계를 형성하는 것으로 파악한다.
2. 판례
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2011.08.29
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