민법의 法源(법원)에 대한 검토
제1조 [민법의 법원] 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 條理(조리)에 의한다.
법관이 재판기준으로 적용하는 법규범의 객관적 존재형식을 法源(법원)이라고 하며, 민사문제에 적용되는 즉 민법의 法源으로는 제1조가 규정하는 바와 같이 법률․관습법․조리가 있다.
Ⅰ. 법률
원래 「법률」이라고 하면, 헌법이 정하는 절차에 따라서, 국회의 의결을 거쳐 대통령이 서명․공포함으로써 성립하는 이른바 「형식적 의의의 법률」을 가리킨다. 그러나, 제1조에서의 「법률」은 민법전이나 민사특별법 등과 같은 형식적 의의의 법률에 국한하는 것이 아니고, 그 하위규범인 각종의 명령․대법원규칙․조약․자치법규 등을 모두 포함하는, 이른바 不文法(관습법이나 조리)에 대응되는 成文法․제정법을 의미한다.
1. 형식적 의의의 법률
민사법규의 대부분을 포함하는 「민법전」이 대표적이며, 그 외에도 「민사특별법」으로서 공익법인의 설립운영에 관한 법률․주택임대차보호법․집합건물법․가등기담보법․공장저당법․자동차저당법․신탁법 등이 있으며, 또한 민법법규를 구체화하기 위한 절차를 규정한 「민법부속법률」로서 부동산등기법․호적법․공탁법․유실물법 등이 있다. 한편 헌법재판소결정도 법률과 동일한 효력이 있는 것이므로(헌재법 제47조 및 제75조), 그 결정내용이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 되고, 나아가 대통령의 긴급명령 역시 법률과 동일한 효력이 있으므로(헌법 제76조), 이러한 긴급명령이 민사에 관한 것인 때에는 역시 민법의 법원이 된다.
2. 명령․대법원규칙․조약․자치법규
(1) 명 령
명령에는 대통령령(헌법 제75조)․部令(헌법 제95조) 등이 있으며, 민법 제312조의 2의 단서의 시행에 관한 규정, 주택임대차보호법시행령 등이 그 예이다.
(2) 대법원규칙
대법원규칙으로서 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다. 부동산등기법시행규칙, 立木등기처리규칙, 공탁금의 이자에 관한 규칙, 공탁사무처리규칙, 가사소송규칙 등이 있다.
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2011.08.29
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