(1) 법률유보의 원칙
경찰행정은 침해행정의 전형이므로 당연히 법률상의 근거를 필요로 한다. 이때 경찰관직무집행법이 일반적인 실정법적 근거가 된다.
(2) 개괄적 수권조항의 인정여부
가) 문제의 소재
경찰행정의 실정법적 근거가 경찰관직무집행법의 몇 개 조문에 불과하여 광범위한 경찰작용에 대한 실정법적 근거 마련을 위해 개괄적 수권조항이 필요하다는 문제가 있다.
나) 개괄적 수권조항의 인정여부
부정설과 긍정설이 대립하나, 긍정설의 경우 경찰관직무집행법 제2조 제5호(공공의 안녕과 질서유지)가 그 예가 된다.
경찰관 직무집행법 第2條 (職務의 범위)
警察官은 다음 各號의 職務를 행한다.
1. 犯罪의 豫防․鎭壓 및 搜査
2. 警備․要人警護 및 對間諜作戰遂行
3. 治安情報의 蒐集․作成 및 配布
4. 交通의 團束과 危害의 방지
5. 기타 公共의 安寧과 秩序維持
이에 대하여 좀 더 세부적으로 살펴보면 경찰행정작용은 전형적인 침해행정이므로 법률유보가 엄격하게 적용된다. 그런데, 그 실정법상 근거로는 경찰관직무집행법의 수개 조문에 불과한 실정이다. 방대한 경찰작용을 고작 위험발생 방지조치, 불심검문 등의 몇 개 조문으로 근거를 마련한다는 것은 어불성설이며, 현실적으로 대부분의 경찰작용은 법적 근거 없이 행해지는 것이 아니냐는 지적이 있다. 여기에 최근의 유력한 견해는 경찰관직무집행법 제2조 제5호의 ‘공공의 안녕과 질서의 유지’를 이른바 개괄적 수권조항으로 인정하여 이 규정에 기하여 경찰작용이 포괄적으로 근거가 마련된 것으로 보고 있다.
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2012.01.18
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