민소법상 소송무능력자를 위한 특별대리인
1. 들어가며
미성년자․한정치산자 또는 금치산자에 대하여 법정대리인이 없거나, 대리권을 행사할 수 없을 때에 소송무능력자를 상대로 소송행위를 하고자 하는 자 또는 소송무능력자가 원고가 되어 소송행위를 하고자 할 경우에는 지연으로 인하여 손해를 받을 염려가 있음을 소명하여 수소법원에 그를 대리할 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(58①,②).
여기서의 소송행위라는 것은 소의 제기를 당연히 포함하고 있고, 가압류․가처분 또는 지급명령신청 등도 이에 해당한다. 소송무능력자가 원고가 되어 소송을 하고자 할 경우에는 친족․이해관계인 또는 검사가 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(58①,②).
법인 또는 비법인사단․재단에 대표자나 관리인이 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우에 본조가 준용된다(60, 48).
2. 소송상의 특별대리인을 선임하기 위한 요건
소송상의 특별대리인을 선임하기 위하여는
ⅰ) 소송무능력자를 상대로 소송행위를 하고자 하는 자 또는 소송무능력자 측이 원고가 되어 소송행위를 하고자 할 경우이어야 하고,
ⅱ) 미성년자․한정치산자 또는 금치산자에 대하여 법정대리인이 없거나, 대리권을 행사할 수 없을 때이어야 하고,
ⅲ) 나아가 지연으로 인하여 손해를 받을 염려가 있어야 한다.
1) 소송무능력자를 상대로 소송행위를 하려고 하거나 또는 소송무능력자 측이 소송행위를 하려고 할 경우이다.
따라서 소송무능력자를 상대로 또는 소송무능력자 측이 소송행위를 하려고 하는 것이 아닐 경우에는 허용되지 아니한다. 또한 ‘소송행위’를 위한 것이므로 소제기 전(예, 소송상 관할의 합의가 필요한 경우 등)에도 할 수 있고, 소 제기 후에도 특별대리인의 선임신청을 할 수 있다. 특별대리인이 필요한 것은 소의 제기만을 위한 것이 아니라 일체의 ‘소송행위’를 위한 것이므로 소제기 전후에 소송행위가 필요한 경우에는 당연히 신청할 수 있다.
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2012.01.18
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