취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안에 관한 소송이 계속되어 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다. 이는 무효등확인소송의 경우에 준용한다.
2. 집행정지결정의 성질
(1) 사법작용
이는 사법절차에 의한 권리구제 수단의 일종이며 사법작용에는 본안에 대한 재판절차 뿐만 아니라 이에 부수되는 가구제 절차도 당연히 포함되는 것이다.
(2) 현상유지적, 소극적 가처분
잠정성․긴급성․본안소송에의 부종성의 특징으로 집행정지제도의 한계가 된다.
3. 집행정지 결정의 요건
(1) 집행정지 대상인 처분 등의 존재
처분 전이나 부작위․처분의 소멸 후에는 대상이 없으므로 허용되지 않는다.
(2) 적법한 본안소송의 계속
1) 본안소송이 행정심판 전치절차 등 소송요건을 구비하여 출소기간 내에 적법히 제기되어 있어야 한다.
2) 그러나 본안소송의 제기와 동시에 신청하는 것은 가능하며 먼저 집행정지신청만을 하는 것은 위법이지만, 동 신청이 각하되기 전에 본안의 소장이 제출되면 추완되는 것으로 해석해야 할 것이다.
3) 본안소송의 대상인 행정처분과 집행정지의 대상인 행정처분이 반드시 동일성을 가질 필요는 없다.
i) 선행처분을 본안으로 하여 후행처분의 집행정지를 하는 것은 이론상 가능하다.
예를 들어 선행처분인 부과처분을 본안으로 하는 행정소송사건에서 그 후속처분인 체납처분에 대한 집행정지를 구하는 것 등이 있다.
ii) 그 반대의 경우는 필요성을 흠결하는 것이므로 허용되지 않는다.
(3) 회복하기 어려운 손해발생의 우려
원상회복이 불가능하거나 금전으로 보상할 수 없는 손해 뿐만 아니라, 사회통념상 금전으로는 그 실질적 보상이 이루어진 것으로 보기 어려운 손해의 발생우려가 있어야 한다.
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2012.01.18
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