근대 법학의 민형사책임이분론과 그 문제점
1. 근대 법학의 민형사책임이분론과 오늘날 우리 민사법에의 적용
(1) 민형사책임이분론의 내용
앞서 서론에서 간략하게 밝힌 것과 같이, 우리나라의 손해배상제도는 불법행위에 의해서 현실적으로 발생한 구체적 손해를 금전배상의 방법으로 塡補하는 것을 원칙으로 하고 있으며, 불법행위법의 지도원리는 발생한 손해의 공평타당한 분담에 있다고 보여진다. 그리하여 “오늘날의 민사책임은, ‘손해가 없으면 배상도 없다’는 것이 되어, 손해배상은 어디까지나 손해의 ‘塡補’가 주된 목표이고, ‘制裁’적 성질은 없다고 할 수 있다”는 것이 학계의 주류적 태도이며, 많은 교과서들은 민사책임과 형사책임의 분화가 근대법의 進化라고 설명하는 것이 보통이다.
고대의 불법행위법에서는 동서양을 막론하고 인정되던 손해배상의 刑罰的 성격은, 18세기말부터 독일 각 란트의 형법전이 제정되고 1870년 독일제국형법전이 제정되면서 민사책임과 완전히 분리되어 형사책임으로 이전된 것이다. 근대 법학이 양 책임을 분리시킨 이유는 어디까지나 피해자의 구제를 확대하기 위한 것이었던 점은 부인할 수 없는 사실이다. 요컨대 그것은 가해자의 고의와 과실을 구분하지 않고 민사책임을 인정하기 위한 발판이었던 것이다.
근대 대륙법학에 의해 이론적으로 완성된 민형사책임이분론의 주된 내용은, “① 형사책임은 행위자의 악성을 추급하여 그 도의적인 책임을 묻는 것이므로 주관적 사정을 중시하여 고의범을 처벌하는 것이 원칙이고, 과실범을 처벌하는 것은 예외인 것이며, 한편 미수범도 처벌하는 경우가 있기는 하나, ② 민사책임에 있어서는 손해의 전보가 목적이므로 주관적 사정에 치중하지 않고 고의든 과실이든 간에 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상하여야 하는 것이며 미수는 전혀 문제가 되는 않는다”는 것이며, 양자는 전혀 별개의 제도이므로 민사법이 가해자의 제재적 기능을 담당하는데 적극적으로 반대하고 있다.
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2011.08.29
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