‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.’
Ⅰ. 서설
1. 의의
정당행위란 사회상규에 위배되지 아니하여 국가적․사회적으로 정당시되는 행위를 의미한다.
2. 법적 성질
정당행위의 법적 성질과 관련하여 구성요건해당성배제사유설과 위법성조각사유설의 대립이 있으나 다수설은 위법성조각사유설이다.
Ⅱ. 법령에 의한 행위
1. 의의
법령이 규정하는 정당한 권리 또는 의무를 행사하는 행위 내지 법령을 집행하는 행위
2. 법령상 요구된 행위
(1) 공무집행행위
공무원이 법령에 의해 요구된 직무를 수행하기 위해 법익침해적인 강제력을 행사하는 경우
[공무집행행위에 의한 위법성 조각]
임야와 개간된 밭을 구분 평가하는 것이 오히려 전체가격의 저락을 가져오게 된다 하여 국세청 통첩인 감정사무요령에 따라 임야로 일괄평가하여 재산평가조서를 작성한 소위는 이른바 법령에 의한 행위로 위법성이 없다(대판 1971.6.22. 71도928).
1) 공무집행이 정당해야 함
2) 공무집행이 근거규정인 법령의 형식적 요건에 맞고 적정한 절차에 따라 행해져야 함
3) 명령복종행위
법령상 근거에 의하여 적법하게 내려진 상관의 명령에 대한 복종 행위(위법한 명령에 대한 복종행위는 이에 해당하지 않으며, 다만 그 명령이 절대적 구속력을 가진 경우 기대가능성이 없어 면책될 수 있을 뿐이다)
[위법한 명령에 따른 행위]
① 상관의 적법한 직무상 명령에 따른 행위는 정당행위로서 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 조각된다고 할 것이나, 상관의 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 상관의 명령에 따랐다고 하여 부하가 한 범죄행위의 위법성이 조각될 수는 없다.(대판[全合] 1997.4.17. 96도3376 - 12․12 군사반란사건)
2011.08.29
11페이지
