통치행위란 법률적 판단이 가능함에도 불구하고 고도의 정치성을 가짐으로 인하여 사법적 심사의 대상에서 제외되는 국가작용을 의미한다.
이와 관련하여 종래의 긍정설은 통치행위를 넓게 보아 행정작용에 속하나 사법부의 심사를 받는 일반의 행정작용과 구별되는 별개의 작용으로 보아 이른바 제4의 국가작용이라는 이론을 주장했다.
이를 상세히 살펴서 예컨대, 현재 논의되고 있는 개별적 통치행위의 예를 들어 설명해보면, 대통령이 국무위원을 임면하는 것은 통치행위이고, 그 밖의 공무원을 임면하는 것은 일반행정작용이다. 그 이유는 전자가 정치성을 띠나, 후자는 그렇지 않기 때문이다.
정치성이 짙은 국무위원임면은 법원의 심사를 받게 되면 대통령의 정치력이 약화되고 필연적으로 행정부와 사법부의 권력분립이 무너져 사법부가 행정부에 군림하는 현상을 가져온다. 따라서 이들 작용에 대하여는 법원이 심사를 하지 않는 것이다. 마찬가지로 국회가 소속 의원을 제명하는 등의 국회의 자율행위는 법원의 심사를 받지 않는 통치행위인데, 만일 법원이 이에 개입한다면 국회의 정치작용이 약화되고 사법부가 입법부에 군림하는 부작용이 발생하기 때문이다.
(2) 제도적 전제
법치주의가 확립되고 행정소송의 대상에 관하여 개괄주의가 채택되어 있을 것을 요한다. 왜냐하면 법치주의가 발달되지 않고 행정소송의 대상이 한정적인 열기주의에서는 일반행정작용도 사법심사가 제한되기 때문이다.
열기주의시대에는 일반행정작용 중의 대부분은 행정부의 독단적 처리를 위하여 행정소송대상이 되지 않았고, 결국 법원의 심사가 가능한 영역이 한정되었다. 따라서 굳이 통치작용이라는 개념을 내세우지 않더라도 행정소송 대상에서 제외하면 그만이었다.
2. 각국에 있어서의 통치행위
(1) 프랑스
프랑스에서는 국사원(Conseil d Etat)의 판례를 통하여 통치행위의 개념이 성립되었다.
2012.01.18
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