1. 의의
가구제란 본안소송의 계속을 전제로 하여/그 확정시까지 잠정적으로/원고의 권리를 보전하려고 하는 제도를 말한다.
행정소송에 있어서의 가구제 제도에는 ①부담적 처분에 대한 집행정지제도와 ②수익적 처분의 거부나 부작위에 대한 가명령 제도가 있다.
그러나 행소법상으로는 집행정지제도만을 규정하고 있다.
2. 논점
소송을 통한 법적 분쟁의 해결은 오랜 시일이 걸리는 것이 보통이다. 그러므로, 원고가 승소의 판결을 받는다 하더라도 소송의 목적인 권리구제가 어려운 경우도 있을 수 있다. 따라서 가구제 제도는 이러한 경우에 대비하여 판결 전에 잠정적인 권리구제 수단을 마련할 필요가 있기 때문에 인정되는 것이다.
II. 집행부정지의 원칙
행소법23①은 “취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다”라고 규정하여 행정처분에 대한 소송이 제기되더라도 그 처분의 집행은 정지하지 않는 것을 원칙으로 하고 있다.
종래에는 행정행위의 공정력을 근거로 하였으나, 오늘날에는 국민의 신뢰보호와 행정의 실효성을 보장하기 위한 것으로서 입법정책적 차원에서 채택한 것으로 보는 것이 일반적 견해이다.
III. 집행정지의 결정
1. 의의
집행정지란 취소소송이 제기된 경우에/처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길/회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여/긴급한 필요가 있다고 인정할 때/본안이 계속된 법원이/당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정하는 것을 말한다(소23②).
2. 성질
1) 사법(司法)작용
처분 등의 집행정질 결정의 법적 성질이 행정작용인지, 사법작용인지가 문제된다.
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2012.01.18
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