① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
② 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
Ⅰ. 장애미수의 의의
형법상 장애미수라 함은 행위자가 자신의 의사에 반하여, 즉 외부적 장애로 범죄를 완성하지 못한 경우를 의미한다.
Ⅱ. 성립요건
1. 주관적 요건
(1) 고의
기수의 의사이어야 한다. 따라서 함정수사에서 행위자의 의사는 기수의 의사가 아니므로 원칙적으로 불가벌이며, 과실범의 미수는 불가능하다.
(2) 확정적 행위의사
무조건적인 범행의사가 인정되어야 한다.
(3) 특별한 주관적 불법요소
목적․경향․불법영득의사 등이다.
2. 범죄의 미완성
장애미수가 성립하기 위해서는 구성요건결과가 발생하지 않아야 한다.
[범죄의 기수 여부가 문제되는 경우]
① 강도살인죄나 강도살인미수죄에 있어서는 재물 강취의 목적과 그 수단으로 사람을 살해하려다가 살해행위가 미수에 그쳤다면 강취행위의 미수 기수를 불문하고 강도살인죄나 동 미수죄가 성립된다(대판 1973. 5. 30. 73도847).
② 재물강취의 목적과 수단으로 사람을 살해한 이상 그 살해행위가 강취행위의 전후를 불문하고 또 강취행위의 기수이거나 미수임을 구별치 않고 강도살인죄가 성립한다(대판 1957. 10. 11. 4290형상313).
③ 절도미수범도 절도임이 틀림이 없고 따라서 형법 제335조에서 말하는 절도가 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가한 때라 함은 절도미수범의 그와 같은 경우에도 해당한다 할 것이요 이러한 경우에 준강도 미수로 볼 수는 없다(대판 1964. 11. 24. 64도504).
판례는 위와 같이 준강도죄의 기수 여부를 폭행 협박을 기준으로 보고 있으나, 통설은 절도의 기수 미수로 결정하는 입장을 취하고 있으므로 위 사안의 경우 준강도 미수에 해당한다고 본다
2011.08.29
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