(1) 의의
자치입법권이라 함은 지자체가 법령의 범위 안에서 자치에 관하여 필요한 일반적‧추상적 명령을 정립할 수 있는 권한을 의미한다.
(2) 조례제정권
① 조례의 의의
조례란 지자체가 지방의회의 의결을 거쳐서 제정하는 법으로 이러한 조례는 법규의 성질 가짐이 원칙이나, 행정규칙적 성질의 것도 있다.
② 조례제정권의 범위
가. 법령우위
조례는 법령의 하위 개념인 만큼 법령과 상위조례에 저촉되어서는 안된다.
나. 법률유보
일정범위의 조례를 설정한 권한은 법률에 유보되어 있어야 한다.
다. 조례제정권의 범위
지방자치단체가 지방의회의 의결로 정하는 조례는 중앙행정기관이 제정하는 법규명령과는 제정권의 범위가 다르다. 대표적인 법규명령인 대통령령에 관하여 헌법(§76)은 “법률이 구체적으로 범위를 정하여 위임한”사항에 한해서만 발할 수 있다고 하고 있다. 그러나 조례에 관하여 헌법(§117 ①)은 “지방자치단체는 ...... 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”라고 하여 원칙적으로 법률유보가 필요 없다는 태도를 보이고 있다. 여기서 ‘법령의 범위안에서’란 법령에 위반하지 않는 한도에서 (즉, 법률우위의 원칙만 지키면 되고 법률유보원칙은 지킬 필요 없다는 뜻) 조례를 제정하면 족하다는 뜻이다.
그런데, 지방자치법 제15조는 “지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”고 하여 위 헌법규정을 구체화하고 있으나, 단서에서 “다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 하여 이른바 침해행정영역에서 법률유보를 요구하고 있다.
여기서 지자법 §15는 헌법의 취지에 어긋난 위헌규정이 아니냐라는 의문이 드는바, 학설과 판례는 지자법 15조 단서의 ‘위임’은 법규명령에서의 이른바 ‘구체적 위임’이 아니라 폭이 넓은 위임, 즉 ‘개괄적 위임’정도로 새겨 합헌적인 규정으로 보고 있다.
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2012.01.18
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