형법의 의의와 정당성 및 기능
1. 형법의 의의와 성격
형법(Strafrecht, criminal law)이란 범죄적 행위요소를 확정하고(범죄성립요건), 그에 대하여 형벌 또는 보안처분의 부과(법률효과)를 규정한 법규범의 총체를 의미한다. 즉 어떠한 행위가 범죄이며, 범죄행위에 대하여 어떠한 형벌 또는 보안처분을 부과할 것인가를 규정한 법규범을 말한다.
이와 같은 형법은 공법에 속하는 사법법으로서 합목적성에 의하여 지배되는 것이 아니라 (정의 및) 법적 안정성을 지도이념으로 하며, 형법은 당위명제로서 규범(Norm)의 하나로서 다음과 같은 논리구조를 갖는다.
1) 가설적 규범
형법은 일정한 범죄행위를 조건으로 하여 이에 대한 법률효과를 규정하는 가설적 규범이다. 명령적·단언적 형식을 취하는 도덕규범이나 종교규범과 구별된다.
2) 행위규범이자 재판규범
형법은 일정한 금지규범(예컨대 살인죄) 또는 명령규범(예컨대 퇴거불응죄)을 전제로 하는 바, 일반국민에게는 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 행위의 준칙으로 삼게 한다(행위규범). 다른 한편 형법은 동시에 법관에게도 향하여지는 규범인 바, 여기에서 행위규범인 형법은 법관의 사법활동을 규제하는 재판규범으로서의 성질을 갖는다.
3) 평가규범이자 의사결정규범
형법은 일정한 행위를 범죄로 하고 그 범죄에 대하여 형벌 또는 보안처분을 과하는 바, 이는 일정한 행위가 가치에 반하고 위법 하다는 평가에 기초하는 것이다(평가규범). 그리고 평가규범인 형법은 일반국민에게 무가치하다고 평가한 불법을 결의하여서는 안된다는 의무를 부과한다. 이러한 의미에서 형법은 동시에 의사결정규범인 것이다.
2. 형법의 정당성
국가공동체의 기본적 가치의 유지 및 법적 평화의 확보에 대한 국가공동체의 이익은 민법상 손해배상제도를 통하여 항상 충분히 보호되는 것은 아니므로, 일정한 사회적 해악을 가져오는 행위양식을 법질서가 형벌로서 금지함으로써만 보호가 가능하다(예: 낙태죄에 대한 태아의 보호).
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2012.10.12
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