민사소송법상 소송능력에 대하여
1. 意義
소송능력이란 소송당사자(또는 보조참가인)로서 스스로 또는 임의대리인을 통하여 유효한 소송행위를 하거나, 이를 받기 위하여 필요한 능력을 말한다. 민법상의 행위능력에 대응하여 소송법상의 행위능력이라고도 한다. 그러므로 소송능력이 없는 자는 법정대리인에 의하여 대리되지 않으면 안된다(민소51).
소송능력은 당사자로서 소송행위를 하는데 필요한 능력이다. 따라서, 타인의 대리인으로서 소송행위를 하는 경우에는 소송능력이 필요 없다(민117). 그러므로 미성년자라도 법원의 허가를 얻으면 단독사건에 관하여 소송대리인이 될 수 있다(80조 제1항 단서). 다만 소송능력이 없으면 법정대리인이 될 수 없다(민937, 민소60). 또한 단순히 증거방법으로서 증인신문 또는 당사자본인신문을 받거나 검증의 대상으로 되는 경우에는 소송능력이 필요 없다.
또한 소송능력은 소송행위를 하거나, 받기 위한 능력이다. 그러므로, 소송능력은 소송절차내의 소송행위 뿐만 아니라 소송 전․소송 외에서 행하여지는 소송행위(관할의 합의, 소송대리권의 수여행위 등)에도 소송능력이 필요하다. 소송행위의 주요내용은 소와 같이 재판을 구하는 신청행위, 재판을 위한 자료를 제출하는 행위, 절차상의 효과의 발생을 주목적으로 하는 의사표시(자백, 소의 취하, 청구의 포기․인낙, 소송상의 화해 등) 등이 있다.
아울러 소송행위를 하거나 받기 위하여서는 행위자에게 의사능력이 있어야 한다. 소송능력은 소송행위를 하는데 필요한 일반적 기준에 불과하므로 일정한 경우에 소송능력자라도 의사능력을 결할 수 있다. 의사능력이 없는 자가 한 소송행위는 무효이다. 의사무능력자를 상대로 소를 제기하려는 자는 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다(58)
2. 소송능력자와 소송무능력자
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2011.08.29
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