행소법상 거부처분 취소소송 연구 (행정소송법)
I. 들어가며
1. 의의
거부처분이라 함은 상대방의 신청에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 이를 거절하는 의사표시를 말한다.
거부처분은 처분이 존재한다는 점에서 아무런 의사표시가 없는 부작위와 구별된다.
다만, 개별법상 일정기간 부작위가 있으면 거부처분으로 간주하는 경우(간주거부제)는 거부처분에 포함된다. 그리고 경원자 관계에서 일방에 대한 부작위는 묵시적인 거부처분이 된다.
判例에 의하면 검사임용사건에서 임용자에 대한 임용결정은 임용대상에서 제외된 자에 대한 거부처분이라고 하였다.
2. 논점
현대 급부행정국가에서는 수익적 행위의 발급을 거부함으로써 치명적인 권리침해를 가져올 수도 있지만, 우리 행정쟁송법 체계는 전통적인 침해행정위주로 규정되어 있다. 따라서 이하에서는 거부처분에 관한 권리구제 방법에 대하여 알아보기로 한다.
II. 쟁송형태
1. 취소심판과 취소소송
일정한 요건을 갖춘 거부도 처분성이 인정되므로 취소심판과 취소소송의 대상이 된다.
2. 의무이행심판
행정청의 위법·부당한 거부처분에 대해서는 행정심판위원회에 의무이행심판을 청구할 수 있다.
3. 의무이행소송
현행법상 의무이행소송은 규정되어 있지 않은다.
①권리구제를 권력분립의 진정한 취지로 파악하고, ②행소법4를 예시규정으로 파악하고, ③행소법4의 취소를 적극적 취소로 파악하여 의무이행소송을 인정하는 견해가 있다.
이에 반대하는 견해는 ①의무이행소송은 권력분립의 원칙에 반하고, ②행소법4를 열거규정으로 파악하고, ③행소법4의 취소를 소극적 취소로 파악하여 현행법상 의무이행소송을 인정하지 않는다.
判例는 否定說의 입장이나, 실효적인 권리구제를 위하여 이를 도입할 필요성이 있다. 이에 행정소송법 개정안에는 의무이행소송의 도입이 포함되어 있다.
III. 거부처분의 성립요건
1. 공권력 행사의 거부
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2012.01.18
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