‘실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다 단 형을 감경 또는 면제할 수 있다.’
Ⅰ. 서설
1. 불능미수의 의의
결과가 발생할 수 없지만 위험성 때문에 미수범으로 처벌하는 경우로, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때(§27)를 불능미수라 한다.
2. 불능미수와 장애미수
장애미수는 구성요건적 결과가 발생할 가능성이 있다는 점에서, 애당초 결과발생의 가능성이 없었던 불능미수와 구별된다.
[불능미수와 장애미수의 구별]
피고인이 피해자를 살해하기 위하여 사용한 농약의 양이 치사량에 현저히 미달하는 것으로 보이는 경우에는 사용한 농약의 양이 치사량에 현저히 미달하는가의 여부를 심리하여 장애미수와 불능미수의 어느 경우에 해당하는지를 가려야 한다(대판 1984. 2. 14. 83도2967)
3. 불능미수와 중지미수
불능미수의 경우에도 중지미수의 적용이 가능한지에 대해 부정설도 있으나, 긍정설이 타당하다. 이는 불능미수의 행위자가 결과발생이 가능하다고 잘못 알고 일단 범행을 시작하다가 자의로 중지 또는 방지하면 중지미수규정을 불능미수규정보다 먼저 적용되기 때문이다.
4. 불능미수와 구별되는 개념
(1) 환각범
그 행위에 해당하는 구성요건 자체가 없는 경우, 즉 사실상 허용된 행위를 형법이 금지하는 것으로 잘못 생각한 경우(반전된 금지 착오)이다.
2011.08.29
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